Wernicke Kommentar Art-20 GG

Auszüge aus dem “Bonner Kommentar zum GG”, 1. Ausgabe 1950, Kurt Georg Wernicke* zu Artikel 20 GG. Kurt Georg Wernicke war der Herausgeber für den Bundestag der Protokolle des Parlamentarischen Rates, dem Gremium, welches als Verfassunggeber das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland von 1948/49 erarbeitete.

* Kurt Georg Wernicke kommentierte in seiner Eigenschaft als Protokollführer im Parlamentarischen Rat im ersten Kommentar zum Grundgesetz die Grundrechte. Die Inhalte des Grundgesetzes, hier vorrangig die Grundrechte als Abwehrrechte des Bürgers und ihre juristische Absicherung gegenüber Eingriffen des Staates, die Inhalte der Protokolle des Parlamentarischen Rates und die durch Kurt Georg Wernicke erfolgte Erstkommentierung der Grundrechte im Bonner Kommentar zum GG bilden eine unverzichtbare Grundlage zum Verständnis der Funktionsweise des Grundgesetzes, der Grundrechte und der drei Gewalten im Verhältnis dazu. Das Verständnis dieser Grundlagen öffnet den Blick für all die kleinen und großen Grundrechtseinschnitte, denen der Normadressat oft und gewollt unbemerkt ausgesetzt ist, ohne zu wissen, dass er sich mit dem höchsten Gesetz der Bundesrepublik Deutschland als dem einzigen Garant für den Erhalt der freiheitlich-demokratischen Grundordnung gegen Amtsmissbrauch und juristische Willkür  wehren kann.

Der Bonner Kommentar zum GG ist nicht zu verwechseln mit dem ähnlich klingendem “Das Bonner Grundgesetz. Kommentar.”, herausgegeben von Hermann von Mangoldt, welcher 3 Jahre nach Erscheinen des Bonner Kommentars den erklärten Absichten des Parlamentarischen Rates und den Inhalten des Grundgesetzes wiederholt widersprach und welcher es schaffte, bis heute als eine Haupt”referenz” für die Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts zu gelten, zusammen mit dem sog. “Maunz-Dürig”-Kommentar zum Grundgesetz von Theodor Maunz und Günter Dürig, wogegen die Erstausgabe des Bonner Kommentars mit der Kommentierung der Grundrechte von Kurt Georg Wernicke in öffentlichen Archiven kassiert, sprich vernichtet wurde. Diese inzwischen fast vollendete Vernichtung der Kommentare Wernickes konnte durch die Arbeit der Bürgerinitiative für Verfassungsschutz zumindest soweit verhindert werden, als dass diese alle noch verfügbaren relevanten Schriften gesichert hat – die folgenden Erläuterungen sind ein Teil davon. Wenn man im Zuge der Vernichtung der Kommentare von Kurt Georg Wernicke bedenkt, dass Hermann von Mangoldt und Theodor Maunz mit ihren Kommentaren zum Grundgesetz zu jenen “furchtbaren Juristen” gehörten, welche den Nationalsozialismus als Rechtslehrer an den juristischen Fakultäten “verherrlichten”, muss die Funktion ihrer Kommentare als Hauptreferenzen zur juristischen “Versachlichung” von eklatanten Grundrechtseinschränkungen die Frage aufwerfen, in wessen Geist die heutige Justiz handeln will. Eine Übersicht über alle noch vorhandenen Kommentare finden sie unter der URL: http://bonnerkommentar.zitiergebot.org.

II. Der Bund und die Länder

Artikel 20

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.
(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.
(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
(4)* Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widestand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

I. Entstehungsgeschichte

Die Materie des Art. 20 ist in den Beratungen von HCh. zwar angeschnitten worden, doch es ist – von Art. 101 abgesehen – nicht zu einer Formulierung entsprechender Bestimmungen gekommen. Die Normativbestimmungen für die Länder geben aber wenigstens einigen Aufschluß über die Stellung des HChKonv. zu dem Problem der Organisationsform usw. des zu bildenden Gesamtstaates (vgl. insbes. Art. 29 II, III). Anders dagegen finden sich in dem – beim Bay. StMdI. auf der Grundlage des HChE. ausgearbeiteten Bay. Entw. eines “GG. des deutschen Volkes” einige, die Materie des Art. 20 behandelnde Bestimmungen (vgl. insbes. Art. 1, 5, 51 I, 148). Im PR. befaßte sich der GSA zunächst in seiner 11. Sitz. mit dieser Materie und einigte sich auf folgende Formulierung (vgl. Drucks. Nr. 203):
(1) Deutschland ist eine demokratische und soziale Republik bundesstaatlichen Aufbaus, deren Regierung der Volksvertretung verantwortlich ist.
(2) Das Volk ist Träger der staatlichen Gewalt.
(3) Das Volk übt diese einheitliche Gewalt in Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung, für jeden dieser Bereiche getrennt durch besondere Organe nach diesem Grundgesetz aus.
(4) Rechtsprechung und Verwaltung stehen unter dem Gesetz.

An diesem Wortlaut wurde in 2. Les. (20. Sitz.) GSA. lediglich Abs. II geändert, und zwar wurde diese Bestimmung entsprechend den Vorschlägen der Abg. Dr. Suhr und Dr. Schmid durch die Fass.: “Die Staatsgewalt geht vom Volke aus” ersetzt. Der anschließende Vorschlag des ARA. vom 16.11.1948 – für Abs. II vom Abg. Dehler in der 7. Sitz. des HptA. berichtigt – kam mit seinem nachstehenden Wortlaut der endgültigen Fass. schon sehr nahe (in Abs. II war sogar die endgültige Fass. bereits erreicht):
(1) Deutschland ist eine demokratische und soziale Bundesrepublik.
(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus.
(3) Sie wird vom Volke nach diesem Grundgesetz durch Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der Rechtsprechung und der vollziehenden Gewalt ausgeübt. Die Regierung ist dem Volke verantwortlich.
(4) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, Rechtsprechung und vollziehende Gewalt sind an Gesetz und Recht gebunden.
Der HptA. übernahm diese Fassung in 1. Les. unverändert. In 2. Les. entsprach Abs. IV der endgültigen Fass. (Art. 20 III). Außerdem beschloß der HptA. – auf Antrag des Abg. Heuß – auch für den Abs. I den endgültigen Wortlaut. Dies Fass. ging dann unverändert durch den ARA. (25.1.1949), durch den FünferA. (5.2.1949), ohne Diskussion durch die 3. Les. im HptA., wiederum durch den FünferA. (28.2.1949), bis schließlich der ARA. am 2.5.1949 die Streichung des bisherigen Abs. III 2, die Zusammenfassung der Abs. II und III sowie eine redaktionelle Änderung der Bestimmung über die Ausübung der Staatsgewalt vorschlug, wodurch der endgültige Wortlaut für die ganze Bestimmung – bis auf die Reihenfolge der in Abs. II und III genannten Einzelgewalten – erreicht war. In 4. Les. übernahm der HptA. diesen Wortlaut und gab dieser Bestimmung – unter Umbezifferung in Art. 20 und unter gleichzeitiger Umstellung der Reihenfolge der Einzelgewalten in Abs. III (57. Sitz.) und in Abs. II 2 (58. Sitz.) – die endgültige Fassung.

II. Erläuterungen

1. Art. 20 I enthält – eingehender als die WRV. (vgl. Art. 1 I) – nähere Bestimmungen über die Organisationsform der BRepD. Das unter diesem Namen (vgl. BGG.-Überschrift) geschaffene Gemeinwesen faßt den Zentralstaat und die Gliedstaaten (= 11 westdt. Länder), zur Zeit also insgesamt 12 – nicht etwa bloß 11 – Staaten als Einheit (Gesamtstaatengemeinschaft) auf (vgl. hierzu Nawiawsky, Grundged. des GG. f. d. BRepD., 1950, S. 35 f. Erl.3; vgl. auch Erl. zur Überschrift des BGG., insbes. zum Problem “BRepD.”: “Bund”; wegen der veränderlichen Zahl der Gliedstaaten vgl. Art. 23, 29 I 1, 79 III). Für die andersartigen ostzonalen Verhältnisse vgl. u. a. Fechner in NJ. 1949 S. 1 ff., insbes. S. 3; Antrittsrede d. Präs. d. DDR., sowie Reg.-Erkl. v. 11. bzw. 12. 10. 1949, “Nat. Front d. demokr. Dtschld.”, Inf.-Dienst, 3. Jg., S. 15 ff.; Ullbricht, Lehrb. f. d. demokr. Staat u. Wirtschaftsaufbau, 1950 pass.; Steiniger, NJ. 1951 S. 158 ff.

a) In Art. 20 I enthält schon das Subjekt (“BRepD.”), für das diese Bestimmung gilt, selber eine Aussage über die Organisationsform. Der zusammengesetzte Begriff “Bundesrepublik Deutschland” ist nicht etwa eine bloße Namensbezeichnung, sondern mit ihm wird zugleich die republikanische Staatsform für die Gesamtstaatengemeinschaft festgelegt (vgl. auch Art. 28 I 1 “republikanisch”). Der – moderne – Begriff “Republik” heißt ins Deutsche übersetzt, soviel wie “Freistaat” (vgl. WRV. Art. 1 I, 17 I 1; dazu Anschütz, Komm. WRV., 1933 , Erl. 1 zu Art. 1; Thoma in HdbDStR., Bd. I S. 186 f.; Vf. Bay. 1946, Art. 1 I; dazu Nawiasky – Leusset, Vf. d. Freistaats Bay 1948 S. 79; eingehend C. Schmitt, Vf-Lehre, 1928, S. 23 ff.). Positiv bedeutet dieser Begriff Herrschaft einer Vielheit oder Mehrheit. Die nähere Festlegung, welche Art von Republik hier in Betracht kommt, wird in Abs. I vornehmlich durch das Wort “demokratische” getroffen (vgl. Erl. II 1 c). Wichtiger ist jedoch hier die negative Seite des Begriffs, daß nämlich jede Form der Einzelherrschaft ausgeschlossen ist (vgl. Nawiask-L. a. a. O.; Friesenhahn, Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. II, 1950, S. 171). Da die republikanische Staatsform für den Zentralstaat wie für die Gliedstaaten (Länder) festgelegt ist (vgl. Art. 28 I 1) besteht seit Inkrafttreten des BGG. auch für die Länder keine Ausweichmöglichkeit mehr, insbesondere nicht mehr die Möglichkeit der Einführung der Monarchie (vgl. Vf. Bay. 1946, Art. 1 I, 75 I 2; dazu Nawiasky-L. a. a. O. S. 79).

b) Die BRepD. ist nach Abs. I ein “Bundesstaat”. Hierbei handelt es sich um einen dehnbaren staatsrechtlichen Begriff, der sich auf der Mitte zwischen Staatenbund und Einzelstaat bewegt (vgl. Anschütz in Veröff. VDStRL. H. 1, S. 11 ff.). Anders als beim Staatenbund (vgl. z. B. Dtsch. Bund 1815/66) besitzt hier die Gesamtstaatengemeinschaft selbst Staatscharakter; sie hat einen Gesamtwillen und politische Existenz (vgl. C. Schmitt; Vf.-Lehre, S. 371). Zum Unterschied aber vom Einheitsstaat (z.B. NS.-Staat ab 30. 1. 1934) setzt sich der Bundesstaat aus Gebietskörperschaften zusammen, die selbst Staaten sind und ihre Staatlichkeit auch nicht durch den mit ihrer Zusammenfassung zum Bundesstaat verbundenen Übergang einer Reihe staatlicher Rechte auf den Bund (vgl. insbes. Art. 73) eingebüßt haben (vgl. hierbei die andersartige, doch abzulehnende Betrachtungsweise von v. Mangoldt, BGG.-Komm. 1950, S. 126, Erl. 3 a, nach der der Bund einen Teil der staatlichen Gewalt “überläßt”). Trotz verschiedener grundgesetzlicher Beschwerungen (vgl. insbes. Art. 28, 31) sind die Länder der BRepD. Staaten (vgl. z. B. Art. 30, 32 III, 50 ff., 70 I, 74 Ziff. 8, 83, 93 I). Die Ursprünglichkeit (Eigenständigkeit) ihrer Herrschaftsgewalt steht außer Frage (s. auch Dennewitz zu Art. 31). Vor allem ihre Verfassungsautonomie und selbständige Haushaltswirtschaft (vgl. Art. 28 I, 109; Wenzel in HdbDStR. Bd. I 1930 S. 605 f.), wie auch ihre aktive Relation zum Ganzen d. i. im wesentlichen ihre Beteiligung an der Willensbildung des Bundes – die übrigens über die Weimarer Regelung (vgl. dort insbes. Art. 60 ff., 69, 74, 76 f.) weit hinausgeht -, lassen ihre Herrschaftsgewalt nicht als “abgeleitet” erscheinen (vgl. insbes. Art. 29 VII, 37 I, 79 II, 80 II, 81 I, II, 84, 85 I, II, 87 III 2, 91 II, 105 III, 106 III, IV, 107, 108 III 2, IV, 119 1, 132 IV, 134 IV, 135 V; a. A. Zinn in AÖR. 75 [1949] 294 m.).

c) Abs. I besagt weiterhin, daß die BRepD. ein “demokratischer” Bundesstaat ist. Demokratie bedeutet soviel wie Herrschaft des Volkes über sich selber. Aus dem – substantiell aufzufassenden – Gleichheitsprinzip als wesentlicher Voraussetzung der Demokratie folgt die Notwendigkeit der Beteiligung aller und ergibt sich als Definition des Begriffs “Demokratie” die Identität von “Regierenden und Regierten”, die es ausschließt, daß die “Unterscheidung von …. Regieren und Regiertwerden eine qualitative Verschiedenheit ausdrückt oder bewirkt” (vgl. hierzu und zum Folgenden insbes. C. Schmitt, Vf-Lehre, 1928, passim, insbes. S. 28, 234 f.). Der so verstandene demokratische Staat schließt einmal jede Form der Diktatur aus wie er überhaupt jede totale selbstzweckliche Daseinsordnung ablehnt. Umgekehrt wie bei der Autokratie ist Demokratie “Machtaufbau von unten nach oben” (vgl. Heller, Staatslehre, 1934, S. 246). Ebenso ausgeschlossen ist aber auch die Herrschaft einer Klasse, Kaste oder Gruppe usw.  Es muß vielmehr, wie Abs. II 1 noch ausdrücklich sagt, alle Staatsgewalt “vom Volke ausgehen” (vgl. Erl. II 1 b).

d) Abs. I legt schließlich fest, daß die BRepD. ein “sozialer” Bundesstaat sei. In Abweichung von den bisher genannten organisatorischen Bestimmungen handelt es sich hierbei nur um eine programmatische Forderung in Gestalt eines Bekenntnisses zum Sozialstaat. Die “Realisierung der Sozialstaatlichkeit wird der künftigen Gesetzgebung überantwortet” (vgl. Ipsen, Üb. d. GG., 1950, S. 17, auch 14; ders. in Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. II 1950, S. 186 ff.). Hierbei geht es im wesentlichen darum, einen Ausgleich aller widerstreitenden Interessen, sowie für alle Volksgenossen ein menschenwürdiges Dasein zu ermöglichen. Diese Forderung richtet sich gegen den Staat in allen seinen Erscheinungsformen – in erster Linie natürlich gegen den Gesetzgeber – und macht eine soziale Grundhaltung bei aller Ausübung staatlicher Gewalt zur Pflicht. Im Hinblick aber insbes. darauf, daß dieses Sozialbekenntnis vom Verfassunggeber in einer bereits jahrelang währenden und nicht abzusehenden Notzeit des deutschen Volkes erklärt worden ist, erscheint es nötig und auch zulässig, den Gesetzgeber gleichzeitig als zu sozialer Aktivität verpflichtet anzusehen. Für Verwaltung und Rechtsprechung bedeutet dieses Bekenntnis ein wichtiges Mittel bei der Gesetzesauslegung. Mit diesem Bekenntnis nimmt jedoch der Verfassunggeber keineswegs Stellung zum Problem der Sozialisierung (vgl. Art. 15; Friesenhahn a. a. O. S. 178 f.; Figge, Bed. d. BGG. f. d. prakt. RPfl., 1950, S. 11).

e) Die Bestimmungen des Abs. I sind – auch als Ganzes gesehen – “Grundsätze” im Sinne des Art. 79 III wie des Art. 28 I 1. Damit sind sie einer Verfassungsänderung entzogen, auch muß ihnen die “verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern” entsprechen.

2. Nachdem in Abs. I für die BRepD. bereits die demokratische Staatsform festgelegt worden ist, bringt Abs. II 1 in konsequenter Weiterführung dieser politischen Grundentscheidung den althergebrachten Verfassungsausspruch über die Volkssouveränität und anschließend in Abs. II nähere Bestimmungen über die organisationsrechtliche Positivierung dieses Ausspruchs.

a) Abs. II 1 sagt – lapidar -: “Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus”. Der hier verwendete Begriff “alle Staatsgewalt” läßt erkennen, daß der Verfassunggeber die Staatsgewalt  unbeschadet ihrer funktionellen Differenzierung – als Einheit verstanden wissen will ( vgl. Abg. Zinn, PR. HptA. 4. Sitz., StenBer. S. 47, ders. 37. Dtsch. Jur. Tag, 1949, Bericht 1950 S. 47). Unter “Staatsgewalt” ist hierbei die Gesamttätigkeit der staatlichen Herrschaft (vgl. Erl. II 2 d) als organisatorisch und rechtsordnungsmäßig höchste Gewalt zu verstehen (vgl. Eichenberger, D. Oberste Gewalt im Bund, Zürich 1949, S. 19; für die WRV. Anschütz, a. a. O. S. 38 f,; Erl. 3 zu Art. 1).

b) Die als Einheit gedachte Staatsgewalt geht nach Abs. II 1 “vom Volke” aus. Dieser Kollektivbegriff hat im BGG. aber keine einheitliche Verwendung gefunden. In der Prä. I wie in Art. 146 ist anscheinend das Volk als Träger der verfassunggebenden Gewalt, als das Subjekt des “pouvoir constitué” anzusehen. Dagegen übt nach Art. 20 II 2 zwar das “Volk”, das nach Art. 20 II 1 “Träger” aller Staatsgewalt ist, diese Gewalt auch selbst aus, doch tritt es – im Falle des Halbs. 1 (bei “Wahlen und Abstimmungen”) – handelnd nur durch seinen “politisch mobilisierten Teil (“pouvoir constitué”) in Erscheinung (vgl. C. Schmitt, Volksentscheid u. Volksbeg., 1927, S. 32). Dieser wirklich handelnde Teil des Volkes ist – wie die “besonderen Organe” des Halbs. 2 – ein “Organ” des Volkes im weiteren Sinne. Es ist klar, daß in diesem Falle als “Volk” nur eine “handlungsfähige Größe” in Erscheinung treten kann. Das aber sind jene, die als “verfassungsgesetzlich formierte und organisierte Größe” auf Grund dieser Organisationsnorm die Volksentscheidung fällen, nämlich wählen bzw. abstimmen dürfen, d. h. also die Gesamtheit der Stimmberechtigten, die Aktivbürgerschaft. Diese “faktischen Machtträger” sind jedoch keineswegs mit dem sie legitimierenden “Volk” identisch, sondern können allenfalls mit ihm identifiziert werden. Legitimationsfaktor ist und bleibt das “Volk” als “politisch-ideelle Einheit”, die “Totalität der Staatsbürger”, die – obwohl eine “nichtorganisierte und nichtformierte Größe” und “personell und sachlich in dauerndem Fluß” – doch in jedem Augenblick als “konkrete geistige Ganzheit” gegenwärtig ist (a. A. insbes. v. Mangoldt a. a. O. S. 136, Erl. 3). In diesem – natürlichen – Sinne ist also der in Abs. II 1 verwendete Begriff “Volk” auszulegen und somit von den in Abs. II 2 Halbs. 1 verwendeten Volksbegriff als einer objektiv-rechtlich konstituieten Funktionseinheit scharf zu unterscheiden. – ( Vgl. u. a. Affolter, a. a. O. pass., insbes. S. 54, 77 ff., 88 f., 92; Jahrreiss in Festschr. f. Thoma, 1950, S. 73; Leibholz, Wes. d. Repräs., 1929, pass., insbes. 29 f., 46; Abg. Schnḿid in PR.GSA. 20. Sitz., StenProt. Bl. 6, 11; C. Schmitt; Vf.-Lehre, pass., insbes. S. 204 ff., 239 ff., 251; Tütsch, Repräs. i. d. Demokr., Diss. Zürich 1949, pass., insbes. S. 46 f., 61 f., 67 ff., 72).

c) Das in Abs. II 1 verwendete Tätigkeitswort “geht aus” gibt der Formel für die Volkssouveränität nicht unbedingt jenen absoluten Charakter, der die katholische Auffassung ausschließt (a. A. v. Mangoldt a. a. O. S. 136, Erl. 3). Richtig ist vielmehr, daß die Fass. des Abs. II 1 keineswegs zur Annahme solchen absoluten Charakters zwingt, sondern solche Deutung höchstens zuläßt. Hierzu ist aus der Entstehungsgeschichte festzuhalten, daß der GSA. in 1. Les. noch jene andere übliche Fass. (“Träger der Staatsgewalt ist das Volk”) hatte, der – im allgemeinen – die Auffassung zugrunde liegt, daß “Gott der Urgrund allen Rechts und der Schöpfer aller – auch der staatlichen – Gemeinschaft sei”. In 2. Les. (20. Sitz.) ersetzte zwar der GSA. diese Formulierung durch die Fass.: “Die Staatsgewalt geht vom Volke aus”, doch hat Abg. Schmid hierbei ausdrücklich betont (StenProt. S. 6, 11), daß diese Fass. nie gebraucht worden sei, um die Behauptung zu widerlegen, daß alle Obrigkeit von Gott ausgehe. Vom HptA. ist dann in 1. Les. – auf Vorschlag des Abg. Dehler für den ARA.- ohne Diskussion die endgültige Fass. des Abs. II 1 gewählt worden (statt: “die Staatsgewalt”, nunmehr: “alle Staatsgewalt”; vgl. PR. HptA., StenBer. S. 46 r.). Es ist also festzustellen, daß der Verfassunggeber dem Abs. II 1 keineswegs den, mit der katholischen Auffassung unvereinbaren Ausschließlichkeitscharakter beilegen wollte, sondern diese Frage völlig offen geblieben ist. Die zuletzt gewonnene Fass. als solche (“alle Staatsgewalt…”) vermag daran ebenfalls nichts zu ändern. – Man wird danach sagen dürfen: Indem das BGG. diesen Rechtssatz  mit der Verwendung der Worte “geht aus” als “Seinsbehauptung objektiviert”  und diese Behauptung in Bezug auf alle Staatsgewalt” ausspricht, wird die Funktion dieser, auf normative Ausnahmslosigkeit abzielenden Formulierung deutlich (vgl. Heller a. a. O. S. 261). Das – hier zum Ausdruck gelangte – Strukturprinzip bedeutet, daß der Ausgang aller Staatstätigkeit zum Volke verlegt ist, was aber – nach der hier vertretenen Auffassung – nur in dem einschränkenden Sinne zu verstehen ist, daß das Volk die letzte irdische Quelle aller Staatsgewalt ist. Die katholische Auffassung wird hierbei in Wahrheit überhaupt nicht tangiert, wie ja auch der Satz von der Volkssouveränität – seiner Entstehungsgeschichte nach – im Verhältnis zur Kirche tendenzlos ist und als ein “polemisches Prinzip der politischen Machtverteilung” zu verstehen ist, welches als “Gegensatz zum Prinzip der Herrschaftssouveränität” besteht. Abschließend ist festzuhalten, daß das Volk von verfassungwegen höchstes Organ der BRepD. ist.

d) Die Bestimmung des Abs. II 1 ist als “Grundsatz” im Sinne von Art. 28 I 1 anzusehen, dem mithin die “verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern … entsprechen” muß. Auf die Länder übertragen bedeutet dieser Grundsatz, daß auch in jedem Lande die (Landes-) Staatsgewalt vom Volke – dort selbstverständlich vom Landesvolk – ausgeht. Die Annahme von Zinn (AÖR. Bd. 75, 1949, S. 293 f.), wonach auch hier “unter Volk nur das Deutsche Volk” zu begreifen sei, geht hier fehl. Sie überträgt in unzulässiger Weise die Ausgangslage der Weimarer Verfassungsberatungen zur Zeit des 1. Entw., insbesondere die von seinem Urheber ausdrücklich erklärte Deutung des Begriffs “alle Staatsgewalt” auf die Beratungen des PR., übersieht aber z. B. daß Abg. Dehler im PR. (HptA. 4. Sitz.) die Ersetzung der Fass. der 2. Les. im GSA. (“Die Staatsgewalt geht vom Volke aus”) durch eine – dem Art. 19 II 1 BGG. wörtlich entsprechende – Formulierung ohne jede Begründung mündlich beantragt hat und dieser Antrag ohne jede Diskussion angenommen worden ist (vgl. StenBer. S. 46 r.). Allein schon aufgrund dieser Sachlage erscheint die Annahme willkürlich, diese Änderung wolle den Begriff “alle Staatsgewalt” ausgerechnet im Sinne des 1. Entw. zur WRV. verwendet wissen. Außer sonstigen Gründen aus der Entstehungsgeschichte des Art. 20 steht der Annahme Zinns auch die – im Verhältnis zur WRV. gesehen – andersartige Gesamtstruktur des BGG. insbesondere die verstärkte Stellung der Länder ( vgl. Erl. II 1 b) entgegen. Ausdrücklich ist ferner zu sagen, daß Abs. II 1, wie sich aus seiner Stellung im Art. 20 ergibt, das Prinzip der Volkssouveränität unmittelbar nur für die BRepD. statuiert; die Länder aber hiervon nur mittelbar berührt werden (vgl. Art. 28 I 1). Die von Zinn im HptA. (StenBer.S. 47 lks:) selbst betonte “Einheitlichkeit der Gewalt”, die mit der Verwendung des Begriffs “alle Staatsgewalt” zum Ausdruck gebracht werden sollte, bezieht sich also nur auf die Staatsgewalt der – als Einheit (Gesamtstaatengemeinschaft) aufgefaßten – BRepD. (vgl. Erl. II 1 a). Keineswegs aber bedeutet sie etwa eine Zusammenfassung dieser Gewalt zu einer Einheit mit der der Länder. Ebensowenig vermag schließlich die Berufung Zinns (a. a. O.) auf die sonstige Verwendung des Volksbegriffs im BGG. zu überzeugen.

e) Abs. II 2 enthält – zur Realisierung des in Abs. II 1 statuierten Prinzips der Volkssouveränität – die organisationsrechtliche Positivierung dieses Grundsatzes. Diese Bestimmung legt fest, wie die – nach Art. II 1 als Einheit aufzufassende – Staatsgewalt “ausgeübt” wird. Während in Halbs. 1 die unmittelbare Zuständigkeit des Volkes, d. h. Elemente plebiszitärer Demokratie verankert sind, statuiert Halbs. 2 in hergebrachter Weise für die funktionelle Diffenrenzierung der Staatsgewalt das Organisationsprinzip der “Dreiteilung der Gewalten” und verleiht damit der BRepD. das Gepräge einer Repräsentativ-Demokratie.

f) Die unmittelbare Ausübung der Staatsgewalt durch das “Volk” (vgl. Erl. II 2 b) erfolgt in zwei Formen, in “Wahlen und Abstimmungen”. Während das Volk zur Weimarer Zeit auch für die Wahl des Staatsoberhauptes zuständig gewesen ist (vgl. WRV. Art. 41), hat es nach dem BGG. nur noch die Volksvertretungen (Bundestag, Landtage; Kreistage; Gemeinderäte) zu wählen (vgl. Art. 38 I 1, 28 I 2). Abstimmungen kennt das BGG. lediglich für den fall der neugliederung des Bundesgebietes (vgl. Art. 29, 118; von Giese a. a. O. Erl. 5 als “Regierungsakte in Gesetzesform” bezeichnet). Dagegen findet sich im Landesverfassungsrecht darüber hinaus noch eine ganze Reihe von plebiszitär-demokratischen Normen, d. h. Bestimmungen über unmittelbares Tätigwerden des Volkes (vgl. insbes. Vf. Bad. 1947, Art. 63, 93 IV, 94 2; Bay. 1946, Art. 18 III, 71 ff; Brem. 1947, Art. 69 ff., 123, 125; Hess. 1946, Art. 71, 116 f., 124; N.-W. 1950, Art. 68; Rh.-Pf. 1947, Art. 17 ff., 115, 129; W.-B. 1946, Art. 58, 83 ff.; W.-H. 1947, Art. 23, 71). Nach der Fassung des Abs. II 2 Halbs. 1 steht – wie zur Weimarer Zeit – derartigen Bestimmungen nichts im Wege (vgl. Dennewitz, DÖV, 1949, S. 342 r. Ziff. III 4; Anschütz, Komm. WRV., 1933, S. 137 Erl. 6 zu Art. 17; Kaiserberg, HdbDStR. Bd. II, S. 204 ff., 218 ff.; Sartorius ebendort, Bd. I, 1930, S. 283 Fußnote 6). Hinzuweisen ist auf den Sonderfall des Art. 28 I 3, wonach in (Kleinst-)Gemeinden “an die Stelle einer gewählten Körperschaft die Gemeindeversammlung”, also eine plebiszitär-demokratische Einrichtung treten kann. Nur in den hier genannten Fällen tritt mithin noch das Volk in Ausübung der Staatsgewalt unmittelbar, real in Erscheinung. Abgesehen aber von diesem – vom Verfassunggeber aufgrund der Weimarer Erfahrungen bewußt verkümmerten – Bereich des realen Volkswillens gilt das Prinzip der Repräsentativ-Demokratie (vgl. Leigholz a. a. O. S. 120; in diesem Zusammenhang auch Beschl. geg. d. BReg. vom 24. 4. 1951 betr. Unterbindung der “Volsbefrag. geg. d. Remilitaris. usw.”, GMBl. S. 109). – Vgl. noch Lit.-Zusammenstellung bei Dennewitz, Vf. d. mod. Staaten, Bd IV, 1949, S. 140 f.

g) Das in Abs. II 2 Halbs. 2 zum Ausdruck gelangte Prinzip der Repräsentativ-Demokratie fußt auf dem althergebrachten System der “Dreiteilung der Gewalten” (“Gesetzgebung”, “Vollziehende Gewalt” und “Rechtsprechung”), deren Träger ihre Macht, wie Abs. II 1 ergibt, vom “Volke” herleiten (vgl. Erl. II 2 c), diesem als nicht etwa “polar oder kontradiktorisch gegenüberstehen” (vgl. Abg. Schmid, PR. GSA. 11. Sitz., StenProt. Bl. 10 f.). “Welches besondere Organ” im Sinne des Halbs. 2 im Einzelfall zuständig ist, ergibt sich aus zahlreichen anderen Vorschriften des BGG. (vgl. z. B. Art. 77 I 1, 50; 65, 58 ff.; 92). Unbeschadet eines spürbaren Vorranges des Gesetzgebers – zugleich aber auch eines unverkennbaren Machtzuwachses der Rechtsprechung (vgl. insbes. Art. 93, auch Art. 19 IV; auch Grewe in DRZ. 1949 S. 393) – hat das BGG. die in 3 verschiedenen Funktionen materiell differenzierte Staatsgewalt in ein kompliziertes Dependenzsystem eingebaut, das insbesondere dem Gedanken der Gewaltenbalancierung der Schutzformel zur Sicherung gegen mißbräuchliche Ausübung der Staatsgewalt durch die Träger der einzelnen Gewalten, Rechnung tragen soll (vgl. insbes. Art. 19 IV, 20 III, 61, 67 I 1, 93, 98 II, 100). Wenn aber in zunehmendem Maße behauptet wird, der Gesetzesstaat sei – im Laufe der letzten Jahrzehnte – zum Verwaltungsstaat geworden (so neuerdings bei Zinn in Vhdlg. d. 37. Dtsch. Jur. T. in Köln 1949, Bericht S. 47) so muß demgegenüber mit allem Nachdruck klargestellt werden, daß die BRepD., was die “Wertigkeit” der Einzelgewalten anbelangt, wegen des im BGG. unverkennbar verankerten Übergewichts der “Gesetzgebung” durchaus – und gegenüber der Weim. Praxis erst recht – als ein “Gesetzesstaat” anzusehen ist und das BGG. – in krassem Gegensatz zum n. s. Staat – in keiner Weise ein “Tendieren” zum “Verwaltungsstaat” anerkennt (vgl. Dennewitz, VF. d. mod. Staaten, Bd. I, S. 13, Bd. II, S. 8 ff., Bd. 3, S. 7). – Das in Halbs. 2 verankerte – übrigens in Art. 1 III bereits angedeutete – Prinzip der Dreiteilung der Gewalten ist als Grundsatz im Sinne von Art. 79 III anzusehen und damit sogar einer Verfassungsänderung entzogen. Mit diesem Prinzip unvereinbar wäre z. B. jede – noch so “legal” betriebene – Anreicherung der Kompetenzen einer Gewalt, die – unter Einbruch in das Kerngebiet der Zuständigkeiten einer der beiden anderen Gewalten – eine irgendwie geartete Diktatur der einen über die andere(n) Gewalt(en) ermöglicht (vgl. ähnlich gelagertes Beispiel bei Anschütz a. a. O. S. 475, Erl. 2 zu Art. 102). Ferner: Eichenberger a. a. O. S. 19 f.; Friesenhahn in Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. II, 1950, S. 176, 243 ff.; Haug, Schranken d. Vf.-Revision, 1947, S. 97 ff.; v. Hippel, Gewaltenteilung im mod. Staat, o. J. (1948), pass., insbes. S. 41 ff.; Ipsen, ZgS. Bd. 100 (1940) S. 495; Jellinek, Verw.-Recht, 1948 (1931)³, S. 6 ff.; Klein in ZgS. Bd. 106 (1950) S. 403; v. Mangoldt a. a. O. S. 137 ff.; C. Schmitt a. a. O. S. 182 ff.; Strauss in SJZ. 1949, S. 523 ff.; Thoma in HdbDStR., Bd. II, 1932, S. 108 ff.; Dennewitz Vf. d. mod. Staaten, Bd. III, S. 24; auch dessen Lit.-Zusammenstellung in Bd. IV, S. 125; für die andersartigen ostzonalen Verhältnisse, die durch einen Parlamentsabsolutismus charakterisiert werden vgl. Zitate bei Art. 19, Erl. II 4 g am Schluß; zu der mit der Verfassungswirklichkeit nicht übereinstimmenden Vf. Saarland vgl. die von R. Becker im Auftrage der Demokr. Partei des Saarlandes hsg. Denkschr. “Freiheit f. d. Saar”, Saarbrücken 1951, pass., insbes. S. 32 f.).

3. Die – wohl im wesentlichen nur aus optischen Gründen zum selbständigen Absatz erhobene – Bestimmung des Abs. III zeigt den Zweck der in Abs. II Halbs. 2 statuierten gewaltenteilenden Grundordnung auf: mit der Bindung der einzelnen Gewalten (vgl. auch Art. 1 III) soll die Rechtstaatlichkeit der BRepD. gewährleistet werden (hierzu eingehend Klein a. a. O. S. 390 ff.). Diese Bestimmung ist ebenfalls, weil Grundsatz im Sinne von Art. 79 III, einer Verfassungsänderung entzogen (vgl. Klein a. a. O. S. 391).

a) In Abs. III Halbs. 1 ist eine Bindung für die “Gesetzgebung” ausgesprochen. Diese Bindung gilt auch für die Landesgesetzgebung (vgl. Art. 28 I 1, hierbei auch Art. 31). In gleicher Weise ist sie für die delegierte Gestzgebung (vgl. Art. 80), wie auch für die Notgesetzgebung (vgl. Art. 81) anzunehmen.

b) Gebunden ist die Gesetzgebung an die “verfassungsmäßige Ordnung”. Dieser Begriff ist im BGG. des öfteren verwendet (vgl. Art. 2 I, 9 II, 28 I, III, 98 II, 143 I). Die Gründe, die für die GR.-Bestimmungen bereits zur Annahme der einheitlichen Verwendung dieses Begriffs geführt haben, gelten auch hier. Dieser terminus technicus bedeutet soviel wie “staatliche Grundordnung”, “Verfassungsrechtsordnung” (wegen der Einzelheiten vgl. die eingehende Darstellung anhand der Entstehungsgeschichte bei Art. 9 Erl. II 2 c; vgl. dagegen die uneinheitliche Auslegung von v. Mangoldt a. a. O. S. 38, 47, 83, 140 ob.; vgl. ferner Friesenhahn in Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. II, 1950, 165; Jahrreiss in NJW. 1950, S. 3 ff.; Krüger in DVBl. 1950, S. 627 Ziff. 2 a; ders., GG. und Kartellgesetzgebung, 1950, pass. insbes. S. 22 ff.); für denselben Begriff im schweiz. StGB.-Entw. (1949) Art. 275, Schönke in NJW. 1950, S. 282 Ziff. 2; vgl. auch OVG. Münster, Urt. vom 20.9.1950 in JZ. 1951, S. 78).

c) Daß die Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung “gebunden” ist, bedeutet, daß sie sich nur innerhalb der Grenzen dieser Ordnung frei bewegen kann. Überschreitet sie dagegen diesen Rahmen, so liegt eine grundgesetzwidrige Ausübung der Staatsgewalt vor. – Zur Fass. des Abs. II sei noch bemerkt, daß für diese Bestimmung eine – unschädliche – Kurzfassung gewählt worden ist, und zwar insofern, als die Bindung für die Einzelgewalten ausgesprochen ist. Es ist jedoch klar, daß nicht die Einzelgewalten, also die Funktionen als solche, sondern in Wahrheit die jeweiligen, solche Funktionen ausübenden Gewaltträger “gebunden” sind.

d) Abs. III Halbs. 2 spricht eine Bindung für die “vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung” aus. Hierbei bezeichnet der – auf Vorschlag des ARA. vom 16.11.1948 statt des Begriffs “Verwaltung” verwendete – Begriff “vollziehende Gewalt” nicht nur die “Verwaltung”, sondern schließt auch die “Regierung” ein (vgl. Abg. Dehler, PR. HptA. 4. Sitz. StenBer. S. 47). Zum Begriff “Rechtsprechung” vgl. BGG. Abschn. IX, insbes. Art. 92.

e) Die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind gebunden an “Gesetz und Recht”. In der Klausur des ARA. geboren, ist dieser Doppelbegriff vom Verfassunggeber – ohne das geringste Wort der Verdeutlichung – in Halbs. 2 aufgenommen worden. Die rechtliche Bedeutung dieses doppelten Bindungsmittels ist daher nur schwer erkennbar. – Dem Wortlaut nach steht Halbs. 2 sogar in gewissem Widerspruch zu der – korrespondierenden – Bestimmung des Art. 97 I, nach der die Richter “nur dem Gesetz unterworfen” sind. Art. 20 III zeigt aber deutlich, daß dieses “Nur-dem-Gesetz-Unterworfensein” nicht mehr im streng rechtspositivistischen Sinne der zur Weimarer Zeit herrschenden Lehre zu verstehen ist, sondern diese beiden Einzelgewalten auch an irgendwie geartetes – ungesetztes – Recht gebunden sind (vgl. Anschütz a. a. O. S. 476 f.; Erl. 4 zu Art. 102; dagegen Süsterhenn in Rhein.-Merkur, Nr. 11 vom 11.3.1950; ders. mit Schäfer, Komm. Vf. Rh.-Pf., 1950, S. 424 ff., Erl. 4 zu Art. 121). Mit der Erklärung allein, daß hierunter sowohl gesetztes Recht (Gesetzes – und VO.-Recht) wie Gewohnheitsrecht – das Letzgenannte übrigens nur, soweit es nach dem BGG. überhaupt in Betracht kommt (vgl. Art. 19) – fielen, ist es jedoch nicht getan. Diese Erkenntnis ließe sich nämlich – trotz des im BGG. erkennbaren Willens des Verfassunggebers, mit diesem Begriff grundsätzlich nur Gesetzesrecht zu bezeichnen (vgl. Art. 19 Erl. II 1 b) – sicherlich schon aus dem Einzelbegriff “Gesetz” herleiten. Zweifellos will aber der Doppelbegriff “Gesetz und Recht” mehr besagen. Er anerkennt nämlich außer dem “Gesetz” noch ausdrücklich – sei es darüber, daneben oder darunter – das “Recht” als Mittel der Bindung der beiden Einzelgewalten an. – In der wissenschaftlichen Auslegung wird diesem Begriff “Recht” im allgemeinen eine metaphysische Deutung gegeben. So versteht man darunter insbesondere “vorstaatliche Normen”, “überstaatliche Normen”, “Naturrechtsätze” u. ä. Daß der Verfassunggeber aber solche – das Recht metaphysizierende – Deutung wirklich gewollt habe, muß bezweifelt werden. Im Gegensatz z. B. zu der das Naturrecht ausdrücklich ansprechenden Fassung des Art. 1 III der Vf. Rh.-Pf. von 1947 (vgl. dort auch Art. 1 I 2 sowie Präambel) erweist die Entstehungsgeschichte des BGG. und zeigt besonders deutlich schon im BGG. konsequent durchgeführte Aktualisierung der GR. (vgl. Art. 1 III), daß der Verfassunggeber es vermieden hat, das Naturrecht – oder ähnliche metaphysische Wertungen – als ein die Verfassung beherrschendes Prinzip o. ä. anzuerkennen. Es erscheint daher angezeigt, die Deutung des Begriffs “in der irdischen Positivität des GG. selbst zu suchen” (hierzu eingehend Ipsen in DV. 1949, S. 486 ff., insbes. S. 490 Ziff. b). -

Schon aus der Reihenfolge der Nennung der beiden Einzelbegriffe “Gesetz und Recht” dürfte der Schluß zulässig sein, daß die Träger der beiden Einzelgewalten bei Ausübung der Gewalt zunächst und in erster Linie gesetzesgehorsam zu sein haben. Übereinstimmend damit deutet auch das im BGG. statuierte – auf Rechtssicherheit abzielende – Prinzip der Rechtsstaatlichkeit darauf hin, daß das “Monopol der Rechtsverbindlichkeit” gesetzten Rechts grundsätzlich aufrechterhalten bleiben soll. Das “Gesetz” wird insoweit grundsätzlich mit dem “Recht” identifiziert; es hat gewissermaßen die Vermutung für sich, zugleich “Recht” zu sein. Die Doppelung der Bindung in dem Gesamtbegriff “Gesetz und Recht” erweist aber die mangelnde Identität beider Einzelbegriffe und zeigt, daß beide – gelegentlich – miteinander in Widerspruch stehen können, daß also das “Gesetz” keineswegs zugleich “Recht” zu sein braucht. Erst in solchem Falle aber, wo deutlich erkennbar wird, daß das Gesetz nicht dem “Recht” entspricht, daß es diesem widerspricht (“rechtloses Gesetz”), entfaltet das “Recht” die ihm mit Halbs. 2 beigelegte bindende Kraft gegenüber den beiden Einzelgewalten (wegen der weiteren Konsequenzen vgl. z. B. Art. 100). -
Zur positiven Deutung des Wertbegriffs “Recht” im Sinne des Halbs. 2 ist festzustellen, daß hierunter im wesentlichen grundsätzliche, die Verfassung fundierende Wertentscheidungen des Verfassunggebers zu verstehen sind, wie sie im BGG. – besonders besonders deutlich in den aktualisierten GR. – zum Ausdruck gelangt sind. Für das Auffinden dieser höchsten Wertungen kommt selbstverständlich nicht nur der ausdrückliche Wortlaut der einzelnen Verfassungsbestimmungen in Betracht, vielmehr sind auch mit einzubeziehen die sich aus der Gesamtstruktur und -konzeption des BGG. ergebenden höchsten Wertungen, wie etwa im Sinne der “hintergründigeren Konstitutionsprinzipien des Verfassungssinns” (vgl. v. Hippel in HdbDStR. Bd. II, 1932, S. 555 ob.). – Dem Begriff “Recht” des Halbs. 2 kommt danach im allgemeinen nur eine normativ-kritische Funktion zu. Mit der hier vertretenen Deutung wird auch die Gefahr der Rechtsunsicherheit weitgehend ausgeschaltet, die insbesondere dann in hohem Maße gegeben ist, wenn sich die rechtanwendenden Träger der beiden Einzelgewalten auf Grund mißverstandener Deutung des Begriffs “Recht” aus den verschiedensten metaphysischen Wertungen den Maßstab für ihre Handlungen holen und damit auf dem besten Wege sind, sich “allzu schöpferisch” oder gar “frei” in der Rechtsanwendung zu betätigen.

III. Rechtsvergleichende Hinweise:

1. UN., Erkl. d. Menschenrechte v. 10.12.1950, Art. 21; die Verf. von Belgien (1831 nebst Änderungen – 1921) Art. 25 ff., Bulgarien (1947) Art. 1, 2; Brasilien (1946) Art. 36; Frankreich (1946) Art. 1, 3, 60 f.; Irland (1937 nebst Änderungen – 1941) Art. 5, 6, 45; Italien (1947) Art. 1, 3 II, 76, 104 I; Jugoslawien (1946) Art. 1, 6, 7; Schweiz (1874 nebst Änderungen bis 1948) Art. 3, 71; Tschecheslowakei (1948) Art. I, II, IV, V, VIII; Türkei (1945) Art. 1-8; UdSSR (1936) Art. 1, 3, 13, 14, 30; USA (1787) Art. I sect. 10, Art. IV sect. 2, 3.
2. Deutsche Verf.: Bad. (1947) Art. 50 f., 55; Bay. (1946) Art. 1-5; Brem. (1947) Art. 1, 20 II, 65 ff., 123, 125, 134 f.; HH. (1946) Art. 2; Hess. (1946) Art. 64 f., 70 f.; Nieders. (1951) Art. 1, 2, 37; N.-W. (1950) Art. 2, 3, 68; Rh.-Pf. (1947) Art. 1 II-IV, 74, 75 I, 77; S.-H. (1949) Art. 1, 2; W.-B. (1946) Art. 43, 48; W.-H. (1947) Art. 1, 3, 20; Groß-Berlin (1950) Präamb., Art. 2, 3, 39, 45 II, 49, 50 I, 62 ff., 88 II; Brandenb. (1947) Art. 2, 3, 9, 32, 36, 37; Meckl. (1947) Art. 2, 3, 22, 55, 64; Sachs. (1947) Art. 2, 3, 7, 26 I, 55, 59, 60; Sachs.-Anh. (1947) Art. 2, 3, 7, 24, 53, 60; Thür. (1946) Art. 3, 7, 8, 35, 38, 43; DDR. (1949) Art. 1, 3, 4, 19, 50, 63, 65, 66, 71, 81, 89, 109, 127, 132; Saarl. (1947) Art. 60, 62 ff., 67, 99.

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